Vamos a responder a la pregunta sobre si podemos enviar correos electrónicos masivos en las comunicaciones comerciales.
En primer lugar diremos que vamos a dar la solución a esta situación que a diario nos preguntan en este despacho de Abogados especializados en Nuevas Tecnologías; Pero la daremos desde la perspectiva de no sólo para el envío de información comercial sino también para el envío de Boletines que las empresas suelen mandar, envió de Newsletter, suscripciones etc…
Tenemos que partir de la base que la Protección de datos nació en esencia para proteger a las personas físicas, para proteger sus datos, para que aquella persona que de los datos a una empresa, jamás pierda el poder de disposición de sus datos. Es decir, yo contrato con una empresa un determinado producto, y firmo un contrato y en ese contrato no se me informa de que los datos los van a ceder a una filial del grupo, y al final mi dato aparece en otra empresa con la que yo no había contratado, en ese momento yo ya he perdido el poder de control de mis datos. Esa es la finalidad por la que nació la protección de datos. Tenemos que entender que con información, es decir informando al cliente de que vamos hacer con sus datos, vamos a poder a hacer realmente casi todo.
Sabiendo esto podemos comenzar diciendo que la información que demos al cliente y consiguientemente el consentimiento que obtengamos, (a mí me gusta siempre recabar el consentimiento por escrito) son piedras fundamentales en la protección de datos para el envío de información comercial, ya sea tanto a personas físicas como a empresas. Cumplimiento estas dos cuestiones, información acerca de que vamos hacer con sus datos y obteniendo el consentimiento ( por ejemplo firmando la típica clausula donde le hayamos dicho que vamos hacer con sus datos) siempre podremos mandar envío de información comercial (teniendo en cuenta que en cualquier momento, nos pueden ejercitar su derecho a decir que ya no quieren recibir más información comercial, lo que en palabrerías de la ley se llama ejercitar un derecho de cancelación, o un derecho de oposición)
Es cierto que cuando hablamos de envío de información a empresas, no a personas físicas, no aplica en muchas ocasiones la protección de datos; Puesto que hay resoluciones de la agencia Española de protección de datos, que dicen que las empresas no tienen ese derecho fundamental a la protección de datos. Pero sí que tenemos que saber que aplica otras leyes: Aplica la LSSICE y la LGT, y estas leyes nos dicen lo siguiente: si bien no es de aplicación para el envío de información comercial la lopd a las empresas (protección de datos) sí que tenemos que obtener igualmente el consentimiento de estas empresas para poder enviar información comercial.
Por tanto una vez dicho esto, podemos resumir, que la idea de informar tanto a personas físicas como a empresas, y de obtener el consentimiento para el envío de información comercial es muy importante, y para mí es capital.
¿Cómo podemos hacer en la práctica estas cuestiones? En un proceso de consultoría de adaptación de empresas de protección de datos, debemos de analizar en primer lugar la vía de entradas de los datos de los clientes a la empresa; en muchas ocasiones puede ser que entren por un contrato que se firme con ellos, en otras ocasiones por ejemplo en las clínicas dentales sea por la firma de un consentimiento informado, y los clientes firman una ficha, en otras empresas los clientes entran por la web de la empresa; en este último caso sería allí, en la web de la empresa donde tendríamos que informar a los clientes de que les vamos a mandar publicidad.
Una vez analizado esta vía de entrada de datos, debemos de articular una simple clausula, redactada por un abogado experto en protección de datos, donde además de informar al cliente por ejemplo que nos de consentimiento para poder prestarle el servicio que nos ha encomendado, decirle que también le vamos a mandar publicidad. Ya está, una vez redactado esta cláusula y puesta en funcionamiento en algunas de las vías de entrada de datos de la empresa podemos perfectamente enviarle comunicaciones comerciales.
Una vez entendido este aspecto, es decir, una vez automatizado en nuestra empresa, que todo cliente que contrata con nuestra empresa, le vamos a ofrecer una cláusula que además de decirle que le vamos a prestar el servicio que nos ha pedido, le vamos a mandar publicidad; es como si tuviésemos legalizado ese dato de ese cliente para poder enviarle publicidad. Pero la cuestión, no queda aquí; muchas empresas me preguntan y si el dato no me lo da el propio cliente, sino que lo saco de otros sitios… Esta situación es más común de lo que nos creemos, y tenemos que analizar esta cuestión en profundidad, pero siempre desde la siguiente máxima:
SOLO, Y DIGO, SÓLO, se puede sacar datos para la posterior información comercial siguiendo estos pasos:
1.- Que los datos figuren en una fuente accesible al público. ¿que es una fuente accesible al público? Pincha en la pregunta y veras cuales son las fuentes accesibles al público. Para un resumen, sólo se considera fuentes accesibles al público: el censo promocional, los repertorios telefónicos, listas de profesionales, diarios y boletines oficiales
2.- Que además de sacarlo de una fuente accesible al público, señaladas en el numeral anterior siempre, SIEMPRE, siempre, hayamos obtenido el consentimiento para el envío de información comercial.
3.- Si vamos a encargar campañas de publicidad a empresas terceras. Debemos de saber que estas empresas terceras deben de firmar el contrato del artículo 12 de la ley de protección de datos nos exige; es un simple contrato, que no regula las obligaciones civiles ni mercantiles entre las partes, sino regula la responsabilidad de cada uno con los datos que va a manejar, y establece obligaciones de confidencialidad. Debemos de asegurarnos que esa empresa a la cual le hemos encargado la campaña de publicidad, ha obtenido el consentimiento de las personas a la cual les va a mandar publicidad. Debemos de ser diligentes y saber que los datos que se están tratando se han obtenido lícitamente. Y sobre todo debemos de exigir que esa empresa tenga dados de alta los ficheros en la Agencia Españoa de protección de datos y cumpla con las medidas de seguridad. Si no se cumplen estas cosas, podemos incurrir en responsabilidad; para ello ver la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de Octubre de 2003.
4.- Otro paso a seguir ineludiblemente es que debemos de contrastar que los datos a los que vamos a mandar publicidad, no están dentro de los llamados Listas Robinson. Son personas que están en esas listas y que no desean ser molestadas con el envío de publicidad y desean estar asiladas en este aspecto. Este tipo de ficheros puede ser creado propiamente por la empresa o simplemente que se haya creado por alguna normativa sectorial; pero es muy importante que se comprueben y se cumplan. Por citar alguno, el fichero mas conocido es la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo. Cualquier persona que lo desee puede suscribirse a través de la página web www.listarobinson.es . Los ciudadanos pueden elegir el medio o los medios a través de los cuales no desean recibir publicidad, ya sea por teléfono, mensajes correos.
5.- por último, una vez que el cliente nos ha dado su consentimiento, perfectamente puede volver a retirarlo, ejerciéndonos un derecho de cancelación y oposición. Y mucho cuidado con no sacarlo de la lista de clientes que no quieren recibir publciidad, porque precisamente, éste es el cliente que sabe de que va la cosa, sabe de que consiste la protección de dats, y si le mandamos una comunicación comercial, podemos enfrentarnos a una sanción importante.
Si quiere recibir presupuesto para recibir un informe, sobre si puede realizar alguna campaña de Marketing y publicidad, y no sabe si lo que va hacer es legal o no. Contacte conmigo enviándome un correo electrónico a jsmigallon@gmail.com o llámeme al 679019045